Acelerar o início da execução dos contratos para não perder fundos da União Europeia

Se a Administração Pública planeou a realização de uma obra em 2025, com prazo de execução de 9 meses, o início dos trabalhos não deve ocorrer após o primeiro trimestre do referido ano. Mas, infelizmente, são muitos os casos em que não se consegue evitar a situação. E, no final, a necessidade não foi satisfeita na data prevista, devido ao início tardio do contrato.

Associado ao facto da obra (empreitada) não estar concluída no período programado, existe o risco da perda de fundos europeus, quando os contratos são financiados ou cofinanciados por aqueles.

A regra é que a execução dos trabalhos se inicia na data em que começa a correr o prazo de execução da obra (art.º 363.º do CCP). Começar mais tarde vai arrastar o prazo de execução. Isto pode motivar o incumprimento do calendário que possibilita a atribuição dos fundos.

É importante que a decisão de contratar seja tomada em momento adequado, e que nas restantes fases do procedimento adjudicatório as formalidades sejam também realizadas com a celeridade que a lei permitir.

As demoras têm consequências nefastas. Criam vazios na execução dos contratos que depois são colmatados de forma ilegal. Não é novidade que chegam ao Tribunal de Contas, com alguma frequência, contratos com patologias muito difíceis ou impossíveis de sarar, relacionadas com: ausência do procedimento adjudicatório prévio; atribuição retroativa de efeitos aos contratos; ajustes diretos urgentes.

Neste caso, também o pleno aproveitamento dos fundos da União Europeia corre perigo.

Para mitigar o problema, o legislador, através da Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro, alterou a Lei n.º 30/2021, de 21 de maio (relativa a medidas especiais de contratação pública), aditando o artigo 17.º- A, que estabelece um regime de “fiscalização prévia especial pelo Tribunal de Contas”, aplicável aos atos e contratos que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus.

Como iremos ver, a fiscalização prévia ao abrigo deste regime é praticamente inexistente. Os aspetos que sobressaem na norma têm essencialmente como objetivo a execução tempestiva dos contratos. É isto que o legislador prioriza na alteração da lei.

Com a aplicação das novas regras, o ganho temporal pode ser superior a 30 dias (p. ex., face ao regime geral, num cenário de visto tácito – art.º 85.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto - LOPTC). É proveitoso também, mesmo que a decisão do Tribunal de Contas (TC) ocorra mais cedo. Poderá ser decisivo para impedir atrasos na execução dos contratos e o efeito nocivo que isso provoca, designadamente, ao interesse público.

Vejamos o mais relevante a extrair do art.º 17.º-A, da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio:

-  Todos os atos e contratos estão sujeitos a fiscalização prévia especial pelo TC, exceto os que se encontram isentos (previstos no art.º 47.º da LOPTC).

- Os atos e contratos são eficazes e podem produzir todos os efeitos (execução material e financeira) antes da decisão do TC (art.º 17.º-A, n.º 2 e n.º 3).

- A restrição à execução dos atos e contratos surge a posteriori, com a decisão de improcedência a emitir pelo TC, nos casos em que se verifique: preterição total de procedimento de formação do contrato ou a assunção de encargos sem cabimento em verba orçamental própria (art.º 17.º-A, n.º 5).

Só a deteção e análise oportuna (rápida) das desconformidades com a lei permitirão a eficácia da fiscalização prévia especial. Impedir a execução de um contrato nulo (p. ex. relativo a prestação de serviços e respetivos pagamentos sem prévio procedimento pré-contratual) depende da capacidade de resposta do TC. Ainda assim, o melhor que se consegue será parcial, pois o contrato está em marcha quando surgir a ordem para parar.

Como se constata, a execução (física e financeira) dos contratos é possível antes da decisão do TC. Na prática, pode acontecer que a intervenção do TC ocorra com o contrato totalmente executado. Este é o calcanhar de Aquiles do regime da fiscalização prévia especial: A incapacidade para evitar a execução de um contrato ilegal.  

Embora, o acompanhamento e controlo interno mais apertado dos contratos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, designadamente, através da Estrutura de Missão Recuperar Portugal (criada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 46-B/2021, de 4 de maio de 2021), permite atenuar o surgimento de casos desconformes com a lei.

Relativamente aos contratos submetidos a fiscalização prévia especial, o TC toma as seguintes decisões:

- Decisão de procedência;

- Decisão de procedência acompanhada de recomendações;

- Remeter o processo para fiscalização concomitante;

 - Decisão de improcedência.

Para o TC decidir não foi fixado um prazo especial. Aplica-se o prazo geral. A meu ver, justificava-se um prazo mais curto. Também a remessa dos contratos (processos) ao TC deveria ser objeto de um prazo mais reduzido. Os prazos do regime geral (previstos no art.º 81.º e segs. da LOPTC) não foram pensados para situações excecionais em que os contratos estão em plena execução antes da decisão do TC.

A eficácia das decisões do TC ficará ainda mais limitada se as entidades adjudicantes (EA) não respeitarem o prazo de envio dos contratos para fiscalização. O atraso pode originar a eliminação dos efeitos da decisão. Uma infração, neste caso, com contornos de maior gravidade que o habitual. Um sinal de alerta a levar a sério pelas EA.

É notório que o regime do art.º 17.º-A é menos protetor da legalidade dos contratos, e que os órgãos das EA estão mais expostos a situações de responsabilidade financeira.

Para finalizar, vejamos as normas sobre disposições transitórias e entrada em vigor das alterações à lei.

Estabelece o n.º 1 do art.º 5.º, da Lei n.º 43/2024, de 2 de dezembro: “O disposto no artigo 17.º-A da Lei n.º 30/2021, de 21 de maio, aplica-se aos atos e contratos que se destinem à execução de projetos financiados ou cofinanciados por fundos europeus, incluindo os que se encontrem pendentes de decisão do Tribunal de Contas na data da sua entrada em vigor.”.

E o n.º 1 do art.º 6.º determina: “A presente lei entra em vigor no décimo dia útil após o da sua publicação.”. (sublinhados e negritos meus).

Assim, a partir do dia 16 de dezembro de 2024, aplica-se aos atos e contratos o regime da fiscalização pelo TC previsto no art.º 17.º-A.

O mesmo também se aplica aos atos e contratos que se encontrem pendentes de decisão do TC naquela data.

O legislador não o refere especificamente. No entanto, insere-se nos pendentes, a recusa de visto que esteja em reapreciação por motivo de recurso (considerando o efeito suspensivo, previsto no n.º 4 do art.º 97.º da LOPTC).