*ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE 9 DE JANEIRO DE 2025 (PROCESSO C 578/23) - DIREITOS DE EXCLUSIVIDADE – IMPUTABILIDADE À ENTIDADE ADJUDICANTE
- José Carlos Marques Durão
- 18 de jan.
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Os factos ocorreram na República Checa. A entidade adjudicante, na sequência de um procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, celebrou um contrato com a IBM, relativo à manutenção de um sistema informático da Administração Fiscal daquele país.
“O recurso a esse procedimento baseou‑se em motivos atinentes à continuidade técnica entre o sistema informático em causa e a sua manutenção pós‑garantia, bem como em motivos atinentes à proteção dos direitos de autor exclusivos da IBM”. (Cf. ponto 11 do Acórdão).
No acórdão, o Tribunal de Justiça declarou, designadamente, o seguinte: “O artigo 31.°, ponto 1, alínea b), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004 (…) deve ser interpretado no sentido de que: para justificar o recurso ao procedimento por negociação sem publicação prévia de anúncio de concurso, na aceção desta disposição, a entidade adjudicante não pode invocar a proteção de direitos de exclusividade quando o motivo dessa proteção lhe seja imputável.”.
É um acórdão importante. Também em Portugal assistimos a casos semelhantes. Algumas entidades adjudicantes adotam o ajuste direto, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea e), subalínea ii) e iii), do Código dos Contratos Públicos (CCP), sem conseguir demonstrar, adequadamente, que as prestações objeto do contrato só podem ser confiadas a determinado operador económico, por motivos técnicos ou por razões relacionadas com a proteção de direitos exclusivos. Sobre esta situação o Tribunal de Contas já decidiu em várias ocasiões.
Enquadrável na argumentação do Tribunal de Justiça, temos por hipótese o caso de uma entidade adjudicante que decide escolher (através de uma adjudicação por ajuste direto) o operador económico do contrato anterior que está a terminar, para garantir a continuidade (sem interrupções) das prestações contratuais necessárias para o seu funcionamento. No entanto, ficar dependente dos serviços específicos de um operador económico, pelo facto de não ter realizado o procedimento concorrencial quando devia, é uma situação imputável à entidade adjudicante. O ajuste direto é ilegal.
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